Eerste hulp bij het opstellen van een opdrachtovereenkomst met een internationale maker

Dat het coronavirus en de maatregelen om de verdere verspreiding te voorkomen de internationale samenwerking in de kunst- en cultuursector op pauze hebben gezet mag geen nieuws meer heten. Maar dat er op termijn weer samengewerkt gaat worden staat ook buiten kijf. DutchCulture heeft met haar partners een leidraad opgesteld om ondanks de huidige onzekerheid toekomstige samenwerkingen aan te gaan. Want wat leg je vast als je nog niet zeker weet of de productie straks door kan gaan? In dit artikel leggen we uit hoe een uitgewerkte overmachtsclausule in een opdrachtovereenkomst uitkomst kan bieden.  

Afspraken maak je op basis van vertrouwen en de verwachting en verplichting is dat je deze vervolgens ook nakomt. Denk bijvoorbeeld aan de danser die voor zijn bijdrage aan een dansvoorstelling een financiële vergoeding krijgt van het dansgezelschap. In het afgelopen jaar zijn veel producties uitgesteld of afgelast als gevolg van de overheidsmaatregelen tegen COVID-19. Culturele organisaties mochten slechts een beperkt aantal bezoekers verwelkomen of moesten hun deuren sluiten. Individuele makers uit het buitenland kunnen door het Europese inreisverbod en/of quarantaine verplichtingen soms niet of te laat bij de repetities aanwezig zijn.  

Als het niet lukt om de afspraken na te komen, dan zullen de afspraken die zijn vastgelegd in de overeenkomst opnieuw onder de loep moeten worden genomen. In veel afspraken wordt een bepaling opgenomen die regelt wat er gebeurt als zich een situatie voordoet die buiten eigen toedoen van de opdrachtgever of opdrachtnemer is ontstaan. Dit is een overmachtsclausule. Deze bepaling maakt in veel gevallen duidelijk of de ontstane situatie als overmacht kan worden aangemerkt en hoe vervolgens de afspraken worden aangepast of in het uiterste geval geannuleerd. Het opstellen van een nauwkeurige overmachtsclausule is van groot belang om te zorgen dat de opdrachtgever en de opdrachtnemer weten waar zij aan toe zijn.  

Overmacht (force majeure) kan bestaan in een blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke verhindering van de naleving van de afspraken. Is een verhindering blijvend van aard dan wordt in beginsel de werking van de verbintenis voorgoed opgeheven. Denk dan bijvoorbeeld aan een zanger die door het coronavirus permanente schade aan zijn stembanden heeft waardoor het zingen voor altijd onmogelijk is geworden, is ontheven van zijn verplichting om op te treden.  

Lees meer over overmacht

In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek staat overmacht opgenomen in art. 6:75 BW. Deze bepaling fungeert als een vangnet voor de gevallen waarin partijen geen overmachtsclausule in de overeenkomst hebben opgenomen en een situatie zich voordoet die het nakomen van de afspraken belemmert. Het vertrekpunt is echter de overeenkomst zelf en hoe daarin wordt uitgelegd welke situaties als ‘overmacht’ te kwalificeren zijn en welke niet.  

 

Zeker nu we bekend zijn geraakt met COVID-19 en de overheidsmaatregelen als gevolg daarvan, is het niet waarschijnlijk dat de algemene wettelijke regels veel soelaas bieden. Het is aannemelijk dat partijen inmiddels op de hoogte zijn van de risico’s en bij het maken van afspraken zonder daarin een overmachtsclausule op te nemen, er bewust voor hebben gekozen om al dan niet een overeenkomst aan te gaan.  

Onvoorziene omstandigheden (hardship) kunnen bestaan in een tijdelijke of blijvende, gehele of gedeeltelijke verhindering van de naleving van de afspraken als gevolg van een ‘onvoorziene’ situatie. De ‘onvoorziene’ omstandigheid moet zijn ontstaan na het sluiten van de overeenkomst. Het gaat erom dat partijen noch met het risico noch met de gevolgen van een ontstane situatie impliciet of expliciet rekening hebben gehouden in hun contract.

Lees meer over onvoorziene omstandigheden

Algemeen wordt aangenomen dat dit het geval was bij afspraken die zijn gemaakt vóór maart 2020, toen we nog niet wisten dat de overheid een lockdown zou afkondigen. De wettelijke bepaling is te vinden in artikel 6:258 BW. Sinds we bekend zijn geraakt met het coronavirus en de overheidsmaatregelen als gevolg daarvan, zal een beroep op onvoorziene omstandigheden niet snel mogelijk zijn, tenzij er sprake is van een zodanige verergering van de crisis die niet voorzienbaar was.  

Lees meer over overmacht en onvoorziene omstandigheden op de website van de Kamer van Koophandel of dit artikel van de Auteursbond.

Een overmachtsclausule biedt houvast in het geval dat een situatie ontstaat die het naleven van de afspraken belemmert. Door in zo’n overmachtsbepaling ‘als…dan’-scenario’s op te nemen, wordt duidelijkheid geschept over de gevolgen voor de samenwerking in het geval zo’n scenario zich daadwerkelijk voordoet. Denk bijvoorbeeld aan de situatie van de danser die als gevolg van het inreisverbod tijdelijk niet naar Nederland kan komen, dan kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat er een nieuwe datum wordt gezocht. Het gaat er uiteindelijk om dat organisaties ondanks de aanhoudende onzekerheid weer plannen durven te maken, door duidelijkheid te scheppen voor het geval de plannen niet of alleen in een andere vorm door kunnen gaan.  

Welke scenario’s zijn relevant voor een overmachtsclausule in een opdrachtovereenkomst tussen een organisatie en een internationale maker? Bij internationale samenwerking is het van belang om rekenschap te geven van de aspecten die mobiliteit van individuele makers of gezelschappen beperken. Denk bijvoorbeeld aan de danser die uit het buitenland komt terwijl er mogelijk een inreisverbod of quarantaineplicht geldt. Daarnaast kan een productie op locatie ook worden belemmerd als gevolg van de geldende overheidsmaatregelen. Denk bijvoorbeeld aan het aantal toegelaten bezoekers in een zaal of de noodzaak om vooraf een geanonimiseerde negatieve testuitslag of vaccinatiebewijs te laten zien. Hieronder staan twee voorbeelden van overmachtsbepalingen en uitgewerkte scenario's die als inspiratie kunnen dienen bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht.  

De schema's mobiliteit en opdrachtnemersovermacht en productie opdrachtgeversovermacht hieronder geven een beeld van de mogelijke overmachtsscenario's die zich voor kunnen doen. In het laatste schema wordt tenslotte uitgelegd welke gevolgen opdrachtgever en opdrachtnemer verbinden aan het uitkomen van zo'n scenario. Als een productie fysiek niet door kan gaan, willen jullie dan dat het online doorgang zal vinden of is het uitgangspunt dat het fysieke evenement wordt verplaatst naar een latere datum? In de overmachtsclausule nemen jullie de relevante overmachtsscenario's op en bepalen jullie zelf welke gevolgen daaraan worden verbonden.  

Voorbeeld (Nederlands)

In acht nemend dat COVID-19 heerst en nog niet onder controle is, worden onvoorziene, dwingend opgelegde (overheids)maatregelen die als doel hebben de verspreiding van COVID-19 te remmen en die de schuldenaar tijdelijk of definitief ervan weerhouden om te presteren aangemerkt als een overmachtssituatie.  

• Wanneer deze overmachtssituatie optreedt, dient de schuldenaar dit binnen een termijn van … dit schriftelijk aan de schuldeiser mede te delen.  
• Bij het optreden van de overmachtssituatie wordt het contract opgeschort tot een moment waar de situatie het toelaat voor beide partijen om hun verplichtingen weer na te komen. Beide partijen zullen zich tot het uiterste inspannen om binnen x termijn t.o.v. de originele datum/data een nieuwe datum/data te vinden om de verplichtingen alsnog na te komen.
• Wanneer het niet mogelijk is om, al dan niet binnen de vastgestelde termijn, de verplichtingen op een ander moment na te komen wordt de overeenkomst opgezegd. Prestaties die reeds geleverd zijn en niet direct verhinderd worden door de overmachtssituatie dienen hun tegenprestatie in proportionele zin te ontvangen. Voor de overige kosten zullen beide partijen hun eigen kosten voor hun eigen rekening nemen.    

Voorbeeld (Engels)

a. Force Majeure means any event or circumstance related to the COVID-19 (Coronavirus Disease 2019) outbreak, anywhere in the world, beyond the reasonable control of the Party affected that prevents or delays the performance by that Party of any of the obligations under this contract.  

b. Performance by any Party hereunder shall be excused if and for so long as breach of such performance is or shall be caused by Force Majeure and following prompt notice thereof to the other Party.  

c. If a Party fails to perform hereunder as a result of a Force Majeure, such Party shall be required to fulfil its duties hereunder within a reasonable time after the Force Majeure ceases to exist, unless it has become apparent that (timely) performance of the contract has become impossible with a view to (the commencement of) the scheduled project;  

d. In the event of a Force Majeure the Organizer shall enter into good faith the possibilities to (i) meet the scheduled opening event of the Project on (date), or (ii) to postpone the Project, or (iii) to cancel the Project altogether and terminate the contract;  

e. In case of termination of the contract by reason of Force Majeure, the Organizer shall reimburse to the Contractor the work realized until so far. Parties trust they will agree on a reasonable amount in case this event occurs. In case the Project is postponed, the contractors agree the amount paid to the Contractor to consider as an advance payment to the delayed Project.  

f. Without prejudice to the above as a result of the termination of the contract by reason of Force Majeure, none of the Parties shall incur liability towards the other Party for any damages whatsoever.

Is de geplande activiteit alleen mogelijk met de fysieke aanwezigheid van bepaalde personen? Of zijn er ook digitale alternatieven denkbaar?

• Digitale alternatieven zijn denkbaar. Denk erover na om in je overeenkomst een digitaal ‘plan B’ op te nemen wanneer een fysieke bijeenkomst van personen of publiek niet mogelijk is. Probeer in je overeenkomst te specificeren wanneer men overgaat op plan B. Denk aan de verschillende belemmeringen zoals een inreisbeperking of een quarantaineplicht.
• Alleen mogelijk met fysieke aanwezigheid van bepaalde personen.

Zijn er betrokkenen bij de activiteit die een landsgrens moeten oversteken?

 

• Nee
• Ja
  • Komen betrokkenen van buiten de EU? Reis je zelf naar een land buiten de EU?  

    • Ja. Houd rekening met de inreisbeperkingen voor individuen die van buiten de EU naar Nederland komen en de verplichting om in quarantaine te gaan. Houd er rekening mee dat de EU bij het opheffen van de inreisbeperkingen kijkt naar het aantal besmettingen en vaccinatiegraad in een land van herkomst. De Europese Commissie heeft aangegeven dat inreisbeperkingen (in de toekomst) mogelijk worden versoepeld voor personen die volledig (beide prikken indien nodig) zijn ingeënt met een door het EMA goedgekeurd vaccin.

    • Nee. Houd rekening met een beperkt aanbod van vervoersmiddelen als vlieg-, trein- en busreizen binnen de EU, de mogelijke verplichting om een negatieve Covid-19 uitslag te laten zien bij het instappen en de verplichting om bij aankomst en vaak ook terugkeer in quarantaine te gaan. Let op dat deze ‘dubbele’ quarantaineplicht andere professionele kansen kan belemmeren. Nota bene: reis- en zorgverzekeringen zijn mogelijk niet geldig bij uitgaande reizen naar landen die door het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken de kleurcode oranje of rood hebben gekregen.    

Zijn er bij de productie personen betrokken zonder wiens aanwezigheid de productie niet of slechts in sterk aangepaste vorm kan doorgaan?

• Nee. Iedereen is in principe vervangbaar.
• Ja. Ga bij elk van de betrokken personen na wat er gebeurt wanneer zij door besmetting met COVID-19 niet meer kunnen deelnemen. Welke deelnemers kunnen vervangen worden waarna de productie kan doorgaan en welke deelnemers kunnen niet worden vervangen waardoor de productie moet worden verplaatst of afgelast? Wat zijn de consequenties bij besmetting van een individu voor andere betrokken individuen (met wie zij in contact zijn geweest)? Wat zijn de richtlijnen met betrekking tot quarantaine en testen op COVID-19?

Wordt er van een of meerdere deelnemers een negatieve COVID-19 test of (geanonimiseerd) vaccinatiebewijs verwacht?

• Nee.

• Ja. Spreek af hoe oud de COVID-19 test mag zijn op het moment van deelname en wie de eventuele kosten ervan op zich neemt. Maak het ook expliciet als deelnemers zelf de COVID-19 test moeten laten afnemen wie de verantwoordelijkheid draagt om ze hierop te wijzen. Maak het ook duidelijk dat als deelnemers (op het juiste moment) geen negatieve testuitslag kunnen laten zien, zij niet aan de productie kunnen deelnemen. Als alternatief kan de host worden gevraagd om voor sneltests te zorgen.

Is de overeenkomst afhankelijk van de zaalcapaciteit?

• Nee
• Ja. Kijk of er een verwachte zaalcapaciteit kan worden opgenomen in de overeenkomst. Stel ook vast wat er gebeurt wanneer de maximale zaalcapaciteit noodgedwongen moet worden verlaagd. Spreek bijvoorbeeld af vanaf welke capaciteit de productie wordt afgelast of in een aangepast vorm kan doorgaan.  

In het geval dat een of beide partijen als gevolg van beperkende COVID-19 maatregelen de afspraken niet kan/kunnen nakomen:

Is het mogelijk om de prestatie in een andere vorm te leveren?

 

• Nee.
• Ja. In welke vorm zou dit plaatsvinden? Bij welke complicaties op het mobiliteits- en productieniveau is deze andere vorm mogelijk en bij welke complicaties niet? Staat tegenover een prestatie in aangepaste vorm dezelfde tegenprestatie? Zo niet, welke tegenprestatie zou hier dan tegenover staan?

Is het mogelijk om de prestatie op een ander moment te leveren?

 

• Nee.
• Ja. Wat is de maximale termijn t.o.v. van de originele datum/data om de prestaties te verplaatsen? Wat gebeurt er wanneer jullie geen nieuwe datum/data kunnen overeenkomen? Het opheffen van de overheidsmaatregelen betekent in principe dat een opgeschorte productie weer doorgang kan vinden. Ontbindende voorwaarde opnemen in overeenkomst?  

Als het niet mogelijk is om de prestatie in een andere vorm te leveren of op een later moment, dan resteert soms de optie om de overeenkomst te ontbinden. Wanneer een of beide partijen dit willen, is het noodzakelijk om te kijken hoe al geleverde prestaties hun proportionele tegenprestatie kunnen ontvangen, zonder dat de lastenverdeling disproportioneel bij één partij terecht komt. Hiervoor hebben we verschillende suggesties:

Reeds geleverde prestaties ontvangen hun proportionele tegenprestatie. Alle overige kosten nemen  partijen voor eigen rekening.

Hiervoor is het belangrijk dat vooraf wordt vastgesteld op welk moment, welke prestaties en tegenprestaties worden geleverd. Spreek bijvoorbeeld voor de creatie en uitvoering van een voorstelling niet één bedrag af als tegenprestatie, maar splits deze op in voorbereidingen, repetities, technische doorloop, administratie en planning, en geef aan op welke momenten deze prestaties geleverd worden. Op het moment van ontbinding worden dan de reeds geleverde prestaties proportioneel vergoed en neemt men de nog te leveren prestaties voor eigen rekening.

Aan de hand van een tijdlijn worden prestaties proportioneel geleverd geacht en dient hier een gelijke tegenprestatie tegenover te staan.

 

Bijvoorbeeld: wanneer een tentoonstelling, productie, draaidag of voorstelling > 6 maanden van tevoren wordt geannuleerd, wordt 20% van de vergoeding uitbetaald, bij 3-6 maanden 40%, bij 1-3 maanden 60%, en bij < 1 maand 80%. Vergeet dan niet aan te geven of reeds gemaakt kosten als voorbereidingen, reis- en verblijfkosten etc. hier onderdeel van uitmaken of apart dienen te worden vergoed.

• Alternatief met een gelijksoortige uitkomst: gebruik maken van een opzegtermijn. Bijvoorbeeld: tot 6 maanden kan een overeenkomst kosteloos worden opgezegd door beide partijen. 3-6 maanden van tevoren wordt 40% van de afgesproken vergoeding in rekening gebracht, 1-3 maanden van tevoren 80% en < 1 maand van tevoren kan de overeenkomst niet worden opgezegd.

Er worden geen concrete afspraken gemaakt over op welke manier de tegenprestatie/vergoeding verandert bij veranderende omstandigheden, maar wel onder welke omstandigheden de tegenprestatie heronderhandeld wordt en wanneer niet.

De vergoeding wordt bijvoorbeeld niet heronderhandeld wanneer een productie verplaatst wordt of wanneer iemand uitvalt maar er adequate vervanging kan worden geregeld, maar wel als de zaalcapaciteit afneemt of geannuleerd moet worden vanwege uitval van iemand die niet vervangen kan worden.

Aanvullend onderzoek en informatie is verzameld en bewerkt door Laurens Meijer en Michiel van der Padt van DutchCulture's Mobility Info Point. Neem gerust contact met ons op indien je nog vragen hebt.

Houd er rekening mee dat, hoewel de verstrekte informatie met de grootst mogelijk zorg is samengesteld, elke actie die je onderneemt naar aanleiding van de informatie op deze pagina strikt voor eigen risico komt.